레미콘 차량 기사와 골프장 캐디의 근로자성

울산지방법원 판사 임상민

1. 서론

최근 기술발전, 산업구조의 변화, 노동시장의 유연화, 기업의 ‘비근로자화’ 정책 등을 원인으로 하여 종래 정규근로자와는 다른 형태로 취업하거나 노무를 공급하는 자가 증가하고 있다. 최근 들어 이러한 신유형의 근로형태에 종사하는 자를 노동관계법상 근로자로 볼 것인가 하는 점이 많이 다투어지고 있고, 골프장 캐디와 같은 경우에는 동일한 사실관계를 설정하면서도 하급심 판결의 입장이 갈리기도 한다.

일본에서도 근로자 개념에 대한 논의가 사용자에 의한 비근로자화 정책에 의하여 실질적인 근로자가 근로자성이 부정되어서는 아니 된다는 점에 초점을 맞추고 있다(西谷 敏, 勞動法, 日本評論社, 2008, 56~57면).

이에 근로자성에 대하여 다른 나라들의 입장을 검토해 보고, 신유형의 근로형태를 적절하게 노동관계법에 포섭하는 과정에서 일어난 종래 판례에 대한 학설의 비판, 학설의 비판을 수용한 대법원 판례의 변화를 살펴본 다음, 최근 판결에서 다투어진 위탁형 레미콘 차량 기사 및 골프장 캐디의 근로자성에 대하여 논의해 보고자 한다.

레미콘 기사에게 차량소유권이 실질적으로 귀속되는 지입관계에 대칭되는 개념으로서, 회사가 차량을 실제 소유, 관리하는 경우를 의미한다.

2. 근로자성에 대한 비교법적 고찰

박순영, “노동법상 근로자의 개념-비교법적 고찰을 중심으로”,『법원도서관 재판자료 108집』에서 요약, 발췌한 것이다.

가. 미국

미국은 근로자의 개념에 대하여 통일적인 노동법 개념으로 파악하지 아니하고, 특정 법률의 정책목표, 입법목적을 고려하여 각 법률의 적용대상 확정기준으로서 개별적으로 접근한다는 점이 특징이다.

보통법상 피용자 개념은 불법행위에 있어서 사용자책임을 정하기 위하여 논의되는데, 지휘․감독테스트(the test of control)가 가장 중요한 기준이며, 다만 지휘, 감독의 내용에 대하여 실제적으로 작업 수행의 모든 사항에 관하여 지휘, 감독하는 것으로 이해할지, 일반적인 지휘, 감독으로 이해할지에 대하여 법원 사이에 견해가 통일되어 있지 않으나 대체로 상당히 탄력적인 입장을 취한다고 한다.

박순영, 전게논문, 622면.

다음으로 근로시간의 최장한도, 최저임금, 시간외 근로수당 등의 보호를 규정하는 공정근로기준법(Fair Labor Standards Act)은 근로자성 판단에 있어서, 계약상 명칭이나 당사자의 표현된 의사보다는 노무공급관계의 실질에서 근로자성을 판단하는데, 판단기준으로 ‘경제적 실체기준(economic reality test)'을 적용하고 있고, 그 목적은 독립계약자(독립사업자)와의 구별에 있다고 한다.

우리의 근로기준법과 가장 유사하다고 볼 수 있다.

① 문제가 된 노무공급이 사용자의 사업에 통합되어 있는지, ② 근로자의 시설과 장비면에서의 투자의 정도, ③ 사용자가 보유하고 있거나 행사하고 있는 지휘·감독의 성질과 정도, ④ 이익과 손실에 대한 기회, ⑤ 요구되는 기술이나 훈련, ⑥ 노무공급관계의 지속성 등을 판단기준으로 하고 있다.

박순영, 전게논문, 623면~625면.

한편, 미국의 집단적 노사관계에 관한 일반법이라 할 수 있는 연방노동관계법 제2조 제(3)항은 근로자에 대하여, '모든 근로자를 포함하고 본법에서 특별히 정하고 있는 경우를 제외하고는 특정한 사용자에게 사용되는 근로자에 한정되지 아니한다.'고 정하고 있고, '현재의 노동쟁의의 결과로서 혹은 그와 관련하여 또는 어떠한 부당노동행위를 원인으로 하여 그의 직무가 종료될 수 있거나, 통상적인 고용이나 실질적으로 동일한 다른 고용을 취득할 수 없는 자 모두를 포함한다.'고 하면서 일정한 예외를 열거하고 있다.

박순영, 전게논문, 625, 626면.

나. 독일

독일에서는 노동법을 근로자를 위한 특별법으로 파악하면서 근로자를 모든 노동법에 통일된 개념으로 파악하면서, 근로자의 개념을 실정법에서 정의하지 아니하고, 판례, 학설에 일임하고 있다. 독일에서는 사용자와의 관계에서 인적 종속성이 인정되면 ‘근로자’, 인적 종속성의 정도가 낮거나 존재하지 않지만 경제적 종속성이 인정되는 ‘근로자 유사의 자’, 인적 종속성과 경제적 종속성이 모두 존재하지 아니하는 ‘독립사업주’를 구별하고 있다. 다만, 1970년대 이후 종래 인적 종속성의 주된 판단기준인 사용자의 명령에 대한 구속성 즉 ‘타인결정성’이라는 기준을 상대화시키고, ‘타인 이용의 노동(fremdnutzige Arbeit)'이라는 개념을 도입하여, 자신이 설정한 목적에 따라 자기책임 하에서 시장에서의 위험을 부담하면서 자신의 노동력을 사용하지 못하고 사용주에게 사실상 전속되어 자신의 노동력을 사업주의 처분에 맡기는 것을 근로자성 인정의 중요한 기준으로 삼게 되었다고 한다.

독일에서는 근로자 유사의 자에 대하여 분쟁발생시 노동법원에서 재판을 하고, 연차휴가와 휴일 최저기준에 있어 근로자와 동일한 대우를 하며, 작업조건을 단체협약에 의하여 정하도록 하고 있다(황명수, “특수형태 근로종사자의 고용관계에 관한 연구-콘크리트 믹서트럭 소유 운전사를 중심으로”, 고려대학교 노동대학원 석사학위논문, 2009, 61~63면 참조.). 한편, 우리나라의 경우에도 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 개정되어 2008. 7. 1.부터 시행된 것) 제125조 제1항에서, ‘계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 「근로기준법」등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 다음 각 호의 모두에 해당하는 자 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자(이하 이 조에서 "특수형태근로종사자"라 한다)의 노무(노무)를 제공받는 사업 또는 사업장은 제6조에도 불구하고 이 법의 적용을 받는 사업 또는 사업장으로 본다. 1. 주로 하나의 사업 또는 사업장에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것, 2. 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니할 것’이라고 규정하여, 산업재해보상보험에 있어서는 독일의 근로자 유사의 자와 비슷한 규정을 두고 있고, 위 법의 위임을 받은 산업재해보상보험법시행령 제126조는, 특수형태근로종사자로서, 보험모집인, 지입차주인 레미콘 차량 운송기사, 학습지 교사, 골프장 캐디 등을 규정하고 있다.

인적종속성은 사용자의 지시, 명령에 복종해야 하는 지위에 있음을, 경제적종속성은 노동력의 수급과 단절을 사용자가 정할 수 있음을 각 의미한다(김형배,『노동법 신판 제3판』, 박영사, 2007, 54~55면).

박순영, 전게논문, 627면~631면.

다. 일본

일본은 노동기준법과 노동조합법에서 근로자에 대하여 별도의 정의규정을 두어 개별적으로 접근하고 있음에도 불구하고, 예외적인 경우를 제외하고는 실제 다수설은 종속성 내지 지휘, 사용관계라는 동일한 판단기준을 적용하여 왔으며, 다만 최근에는 새로운 고용, 취업형태에 대응하기 위하여 미국법의 접근방법을 많이 흡수하고 있다고 한다.

우리나라의 입법도 마찬가지이다. 근로기준법 제2조 제1항 제2호에서는, ‘근로자란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업 또는 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.’라고 규정한다. 한편 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제1호에서는, ‘근로자라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금, 급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.’라고 규정한다.

박순영, 전게논문, 631~635면. 우리나라의 판례, 학설의 입장과 동일한 것으로 판단된다. 우리 판례는 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직 중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 노조법상 근로자의 범위에 포함된다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결)면서 예외적으로 근로기준법상 근로자개념과 달리 판단하고 있다.

3. 대법원 판례의 변화

가. 종래의 판결

대법원은 종래 일정한 기준의 제시 없이 사안별로 근로자 해당 여부를 판단하여 왔는데, 1994년 들어 배당이의사건에서 최초로 근로자성 해당 여부에 대한 판단기준을 제시하였다. 위 판결은, ‘근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.’고 전제하고, 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단하는 기준으로 아래와 같이 8가지 요소를 제시하면서 이러한 요소들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 판시하고 있다.

대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결.

① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부,

② 사용자에 의하여 근무시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부,

③ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무,

④ 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계,

⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부,

⑥ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,

⑦ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도,

⑧ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제․사회적 조건.

대법원은 이후 학습지 상담교사 사건, 입시학원 단과반 강사 사건, 골프장 캐디 사건, 신문판매요원 사건, 보험모집인 사건, 광고영업사원 사건, 레미콘 지입차주 사건, 주식회사 명목상 임원 사건, 택배배달원 사건, 소사장 사건 등에서 위 기준을 적용하여 근로자성 인정여부를 판단하였다. 신문판매요원 사건, 광고영업사원 사건, 주식회사 명목상 임원 사건, 택배배달원 사건에서는 근로자성을 인정한 한편, 나머지 사건들에서는 근로자성을 모두 부정하였다.

대법원 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결.

대법원 1996. 7. 30. 선고 96도732 판결.

대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결.

대법원 1996. 10. 29. 선고 95다53171 판결.

대법원 200. 1. 28. 선고 98두9219 판결.

대법원 2001. 6. 26. 선고 99다5484 판결.

대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57959 판결.

대법원 2003. 9. 26. 선고 2002다64681 판결.

대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두13939 판결.

대법원 2004. 3. 11. 선고 2004두916 판결.

나. 학설의 비판

학계에서는 대체로 다음과 같은 3가지 사유를 들어 종래의 대법원 판결을 비판하였다.

첫째로, 사용종속관계에 대하여 지나치게 엄격하고 경직된 판단을 한다는 것이다. 오늘날 전문적, 능력급적 업무에서 종사하는 근로자의 경우 직접적, 구체적 업무 명령권이 불필요하게 되는 현상이 심화되고 있고, 취업, 고용형태가 다양화되고 지휘명령의 형태가 간접적, 포괄적으로 변화되어 구체적인 노무공급의 시간, 장소, 내용, 태양 등에 관해서는 노무공급자의 일정한 자율에 맡기고 일정한 기한 내에 처리해야 할 업무량의 지정, 업무수행결과에 대한 평가 등 포괄적인 의미에서의 지휘, 감독을 행하는 경우가 많은데, 이러한 경우 일률적으로 근로자성을 부정하는 것은 실제로 임금을 목적으로 종속적인 근로를 하는 근로자들을 전혀 구제할 수 없어 부당하다는 것이다.

강성태, “특수고용관계와 근로기준법상 근로자성의 판단”,『노동법학 제11호』,2000, 47면. ; 최영호, “계약근로형 노무공급자의 근로자성”,『노동법연구 13호, 2002, 134면.

둘째로, 사용종속관계의 판단에서 지휘명령관계의 존부에 중점을 둠으로써 미국, 독일, 일본 등 선진제국에 비하여 노무공급자의 독립사업자성에 대한 판단을 소홀히 한다는 것이다. 즉, 종래의 판례는 근로자의 독립적인 시장접근성 유무와 정도, 사업자로서의 전문성이나 경제력을 가지고 있는지, 독립적 사업수행에 필요한 도구나 시설을 실제 소유, 관리하고 있는지 등을 사실상 고려하지 아니한다는 것이다.

강성태, 전게서, 46, 47면. ; 박재우, “근로자성의 판단기준에 관한 고찰”,『법원도서관 재판자료 제118집』, 2009, 18면. ; 김재훈, “레미콘 운송차주의 근로자성”,『월간 노동법률 제142호』, 2003, 23~24면.

셋째로, 사용종속관계에 대한 각 판단기준의 상대적 중요성에 차등을 두지 않고 병렬적으로 나열만 하고 있어, 실제 법적 안정성이 저해되고 법관의 자의적 판단에 내맡겨질 수 있다는 것이다. 한편, 구체적 사례에 있어서, 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받는지, 기본급이나 고정급이 정해져 있는지, 보수(임금)의 내용과 지급방법, 세법이나 사회보장에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부 등과 같이 주로 사용자가 경제적, 사회적으로 우월한 지위에 있음을 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 사항은 부수적으로만 고려될 수 있는 것으로 다른 실질적 판단기준과 동일한 가치를 가질 수 없고, 이러한 요소는 근로자성을 강화하는 기준으로만 작용하여야 하고 근로자성을 약화시키는 기준으로 작용하여서는 아니 된다는 것이다.

임종률,『노동법 제7판』, 박영사, 2008, 33면. ; 강성태, 전게논문, 48면. ; 김재훈, 전게논문, 22~23면.

넷째로, 노무공급자가 제공하는 노무가 ‘자신의 업’으로 제공된 것인가, ‘타인의 업’으로 제공된 것인가, 즉, 당해 노무가 사업자의 당해 사업에 통상적으로 필요한 것이거나 당해 사업 내부 부문과 상당한 정도 이상으로 결합되어 있다면 그 제공된 노무는 타인의 업을 위하여 제공된 것으로 보아야 하므로, 노무공급자의 근로자성을 인정하여야 할 것이다.

강성태, 전게논문, 49면.

미국 공정근로기준법상 ‘경제적 실체기준’의 하나인 ‘문제가 된 노무공급이 사용자의 사업에 통합되어 있는지’를 근로자성 판단기준으로 도입하려 하는 것으로 보이며, 사용자의 사업에 필요불가결한 것인지를 근로자성 인정의 구별기준으로 판시하는 판결이 종종 있는지 같은 취지로 판단된다.

다. 최근의 판결

최근 대법원은 근로자성 인정기준에 대하여 다소 변화된 설시를 하고 있다. 변화된 최초의 설시는 2006년 대학입시학원 종합반 강사 사건에서 나타나고 있는데, 위 판시에 따르면, ‘근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.’는 전제하에, 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단하는 기준으로 아래와 같이 8가지 요소를 제시하면서 이러한 요소들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다고 판시하면서, ‘다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.’는 점을 추가하고 있다.

대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결.

학설의 세 번째 비판에 대응한다.

① 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지,

종래의 ‘구체적, 개별적’ 지휘, 감독에서 ‘상당한’ 지휘, 감독으로 용어가 바뀐바, 학설의 첫 번째 비판에 대응한다.

② 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지,

③ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지,

④ 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지,

독립사업자성을 강조한 학설의 두 번째 비판에 대응한다.

⑤ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지,

⑥ 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,

⑦ 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도,

⑧ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건.

그리고 이러한 대법원 판결의 입장은 이후에도 지속되고 있다.

대법원 2007. 1. 25. 선고 2005두8436 판결(종합반 입시학원 강사 사건), 대법원 2007. 3. 29. 선고 2005두13018, 13025 판결(대학교 시간강사 사건), 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다37165 판결 (지입제 학원버스 운전기사 사건), 대법원 2008. 5. 15. 선고 2008두1566 판결(채권추심원 사건) 등에서 근로자성을 인정하면서 법리를 동일하게 설시하고 있다. 특히, 2008두1566 판결에서는 ‘망인과 참가인 사이의 계약이 위임계약의 형식으로 되어 있고, 망인과 참가인 사이에서 작성된 2005. 1. 1.자 위임계약서에서, 망인은 관계 법령에 저촉되지 않는 한 참가인 회사가 위임하는 채권의 회수관련 업무를 합리적이고 공정한 수단에 의하여 독자적으로 수행함을 원칙으로 하고, 망인의 업무 수행시간 및 장소를 따로 정하지 않는다고 규정하고 있으며, 망인과 같은 채권추심원에게는 참가인의 정규직 직원에게 적용되는 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등이 적용되지 않았음은 원심이 인정하고 있는 바와 같다. 그러나 위 위임계약서에 의하더라도, 참가인은 망인으로 하여금 관계 법령에 의하거나 교육 등 필요한 경우 일정한 시간과 장소를 정하여 업무를 수행하게 할 수 있고, 필요한 경우 망인에게 업무의 효율적 수행과 관련한 지시를 할 수 있으며, 참가인의 요구가 있을 경우 망인은 그 업무처리상황을 즉시 참가인 회사에 통보하도록 규정하고 있었으므로, 참가인이 비록 망인의 채권추심업무 수행에 관하여 구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독을 하지는 않는다고 하더라도 참가인의 필요에 따라 적절한 방법으로 망인에 대한 상당한 지휘ㆍ감독할 수 있는 여지는 있다고 할 것이다. 또한, 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 망인과 같은 채권추심원들은 참가인으로부터 추심을 위임받은 채권에 관한 채무자의 정보를 확인하거나 자신의 추심실적을 입력하기 위하여 참가인의 사무실에 설치되어 있는 컴퓨터를 이용하여야 하였으므로 미리 지정된 사무실에 출근하지 않고서는 자신의 업무를 수행하는 것이 불가능하였던 점, 이에 채권추심원은 통상 08:20~09:00경 참가인이 제공한 사무실에 출근하여 그 곳에 설치되어 있는 컴퓨터를 이용하여 채무자의 정보를 확인하거나 전화를 이용하여 채무자에 대한 채무변제를 독촉하는 등의 업무를 수행하였고, 참가인은 채권추심원들에게 사무실이나 그 곳에 설치된 컴퓨터 전화 등의 이용요금을 따로 부담시키지 않았던 점, 망인이 소속되어 있던 위 구미파트에서는 채권추심원 6～8명이 한 팀을 이루어 업무를 처리하였고 참가인은 정규직 주임 또는 대리로 하여금 팀장으로서 채권추심원을 관리하도록 하였는데, 채권추심팀의 팀장은 채권추심원들의 위와 같은 통상 출근시간에 맞추어 1주에 2～3회 조회를 하면서 대부기준, 수수료기준, 대부업 관련 법령, 민원방지사항 등을 교육하거나 채권추심원의 실적, 수수료 등을 알려준 점, 또한 위 구미파트 파트장이나 팀장은 외근하는 채권추심원에게도 수시로 휴대전화 문자메시지를 이용하여 목표액, 현재 달성액, 마감시각 등을 상기시키는 등 목표달성을 독려하여 왔던 점, 채권회수실적은 채권추심원의 능력을 평가하는 중요한 요소로서 팀장은 전산기록을 통하여 채권추심원별 채권회수실적을 확인하고 그 실적과 업무부실 처리에 따른 벌점을 종합하여 채권의 배분을 조정할 수 있었고, 채권회수실적이 평균에 현저히 미달하여 업무수행이 곤란하다고 판단되는 경우에는 참가인 회사가 위임계약을 해지할 수도 있었던 점, 채권추심원들로서는 그와 같은 불이익을 피하기 위하여 파트장이나 팀장의 그와 같은 채권회수 독려나 업무지시를 거절하기가 사실상 곤란하였을 것으로 보이는 점, 참가인은 그 외에도 불법추심방지와 민원방지를 위하여 채권추심원이 채무자들과 나눈 전화통화를 녹음하는 방법으로 업무내용을 감시ㆍ통제하고, 참가인의 이미지 관리를 위하여 채권추심원에게 정장을 착용하도록 지시한 점, 채권추심원이 채권추심업무를 처리하는 과정에서 여러 가지 채권회수방안을 모색하여 팀장에게 의견을 제시하면 팀장은 제시된 의견을 검토하여 법적 조치사항이 필요한 경우 정규직 직원으로 하여금 가압류나 소송진행 등의 업무를 수행하도록 하는 등 채권추심원과 정규직원의 유기적인 협조 아래 채권추심업무가 처리되어 온 점, 참가인 회사의 사전 서면 승낙을 받으면 채권추심원의 위임사무를 제3자로 하여금 처리하게 할 수 있으나, 구미파트에서는 개인신용정보보호 등을 이유로 제3자에 대한 재위임이 요청되거나 승인된 적이 없는 점, 채권추심원에게 따로 기본급이나 고정급이 정해져 있지 않았으나 신규 위촉된 채권추심원에게는 업무를 시작한 때부터 3개월간 순차로 70만 원, 50만 원, 30만 원의 정착지원금이 지급되었고 수수료는 매월 계산되어 다음달 21일 지급되었는데, 망인은 2004년 10월부터 2005년 4월 사이에 적게는 1,323,126원에서 많게는 2,876,910원의 수수료를 매월 지급받아 온 점 등을 종합하여 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 망인은 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 참가인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다. 그리고 원심이, 망인이 근로자에 해당하지 아니하는 근거로 거시하고 있는 다음과 같은 사정들 즉, 망인을 비롯한 참가인 회사의 채권추심원에게는 정규직 직원에게 적용되는 취업규칙ㆍ복무규정ㆍ인사규정 등이 적용되지 않았고, 위임직의 관리를 위하여 마련된 참가인 회사의 지침에도 통상 취업규칙 등에 포함되는 사항이 규정되어 있지 않은 점, 채권추심원은 채권회수업무 수행을 위하여 자신이 제공한 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 그가 회수한 채권액에 따라 그 일정 비율에 상당하는 금액의 수수료를 지급받은 점, 참가인이 위 수수료에 대하여 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수하였고 채권추심원에 대하여 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산업재해보상보험 가입신고를 하거나 그 보험료를 납부하지 아니한 점 등은, 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이거나 사용자인 참가인이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정한 사정들에 불과하다. 또한, 참가인이 망인의 근무시간이나 근무장소에 대하여 제한하지 않았다고 하더라도, 이는 채무자와의 면담 등을 위하여 주로 출장근무의 형식으로 이루어지는 채권추심업무의 특성에 기인하는 것으로 보일 뿐이다. 따라서 위와 같은 사정들만으로 망인의 근로자성을 부정하기는 어렵다고 할 것이다.’라고 판시하면서 근로자성을 부정한 원심을 파기하고, 채권추심원의 근로자성을 인정하고 있다. 한편, 원심(서울고등법원 2007. 12. 26. 선고 2007누12783 판결)에서는, 종래의 판례 법리를 설시한 다음, 취업규칙, 복무규정 등이 적용되지 아니한 점, 업무수행방법 등에 관하여 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 받지 아니한 점, 채권추심원은 채권회수업무 수행을 위하여 자신이 제공한 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 그가 회수한 채권액에 따라 그 일정 비율에 상당하는 금액의 수수료를 지급받았으므로, 위 보수는 근로 자체의 대상적 성격을 갖는다고 보기 어려운 점, 채권추심원에 대한 지시, 교육, 비품 제공 등이 인정되나 이는 채권회수업무의 원활을 위한 편의제공으로 볼 수 있는 점 등을 근거로 근로자성을 부인하였었다.

4. 최근 대법원 설시에 따른 사건의 재검토

가. 골프장 캐디 사건

(1) 종래 상반된 대법원 판결

골프장 캐디에 대하여는 종래 노동조합법상 근로자에 해당한다고 판시한 판결과 근로기준법상 근로자에 해당하지 아니한다는 판결이 대립하고 있었다. 이 두 판결이 근로기준법과 노동조합법의 입법목적 등을 고려하여 골프장 캐디의 근로자성에 대하여 달리 판단한 것인지, 실제로 동일한 사안에 대하여 관여 대법관 내지 재판부의 차이로 인하여 결론이 달라진 것인지 정확하게 알 수는 없으나, 적어도 우리 대법원이 골프장 캐디 사건 이외에는 근로기준법과 노동조합법 사이에 근로기준법 판단기준을 달리 적용해 온 적이 없는 점, 두 판결 내용 또는 사용종속관계의 존재여부를 쟁점으로 판단하였다는 점에서 결국 서로 상반된 내용으로 판시한 것이 아닌가 생각된다.

대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결[노동조합법상 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다고 할 것이고, 타인과 사용종속관계가 있는 한 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없다고 보아야 할 것이며, 그 사용종속관계는 사용자와 노무제공자 사이에 지휘 감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정된다 할 것이고, 그 사용종속관계가 인정되는 한 노동조합법상의 근로자로 보아도 무방할 것이다. 기록에 의하면 ① 소외회사에 소속된 캐디들은 내장객의 경기보조업무를 수행함에 있어서 캐디마스터 등 소외회사의 직원의 지시를 받으며, 출근에 있어서도 소외회사에 의하여 지정된 번호순서에 따라 출근시간이 정하여지며, 새벽근무도 해야 하고, 휴장일에도 출근하여 교육이나 골프장 시설청소 등을 해야 하는 등 소외회사의 지휘 감독하에 노무를 제공하여야 하며, 캐디가 캐디마스터 등 소외회사측의 업무지시나 결정에 위반하거나, 무단결근 등의 경우에는 벌칙으로서 캐디들의 수입에 결정적인 타격을 주는 일정기간 근무정지나 배치거부 등의 제재를 가하고 있고, 소외회사측에 의하여 지명된 캐디조장에 의하여 캐디를 통제하고 있는 점, ② 또한 캐디는 내장객 보조업무가 종료되면 소외회사로부터 보수 즉 캐디피를 지급받는 바, 위 캐디피는 근로기준법상의 임금이라고 단정하기는 어렵지만 캐디가 소외회사에 의하여 소외회사의 골프장 캐디로 선발·채용될 때에 캐디와 소외회사 사이에 캐디는 소외회사가 임의로 지정하는 내장객에게 노무제공을 하기로 하고 그 대가로 소외회사로부터 캐디피로서 1경기당 일정한 금원인 금 5,000원을 지급받기로 하는 묵시적인 약정이 있는 것으로 엿보이고, 이와 같은 약정은 고용계약관계에 근사하다고 보이므로 캐디피를 노동조합법 제4조 소정의 “기타 이에 준하는 수입”으로 못 볼 바도 아니라고 보여지는 점(캐디피의 지급방법을 내장객이 캐디에게 직접 지급하는 방법으로 변경하였다고 해도 이는 위에 보인 바와 같이 캐디피의 지급의무가 있는 것으로 보이는 소외회사가 소외회사의 골프장에서 경기에 임하려면 어차피 캐디피를 지불해야만 할 입장에 있는 내장객으로부터 캐디피를 수령한 것으로 하고 그 대신 내장객에게 캐디에 대한 캐디피의 지급을 위임한 것으로 보아야 할 것이므로 캐디피의 지급방법 변경으로 캐디피의 지급주체가 달라진다고 볼 수는 없을 것이다), ③ 그 외에도 캐디의 업무의 성질이나 소외회사에 의하여 근무시간 등이 정해져 있고 매일 출근하여야 하는 관계상 다른 회사에의 취업이 사실상 곤란하여 캐디들은 소외회사에 거의 전속되어 있다고 보여지는 점 등이 엿보이는바, 이러한 사정들에 비추어 보면 소외회사 골프장 소속의 캐디들은 소외회사와의 사이에 종속적 노동관계에 있다고 보아야 할 것이다.].

노동조합법상 근로자성을 부정한 원심판결(서울고등법원 1990. 2. 1. 선고 89구9762 판결)을 파기한 것이다. 그러나 이 판결 이후의 하급심 판결은 이 판결의 취지와 달리 골프장 캐디에 대하여 노동조합법상의 근로자성 또한 인정하지 아니하는 취지로 판시하였다(서울행정법원 2004. 10. 22. 선고 2004구5614 판결( 상고기간 도과로 확정), 대구고등법원 2009. 4. 23. 선고 2008나7988 판결(상고심 계속 중, 근로자성을 인정한 1심 판결을 취소한 것이다.).].

대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결[① 골프장 시설운영자와 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 그 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, ④ 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디 피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받고 있을 뿐 달리 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 제14조 소정의 근로자로 볼 수 없다.].

(2) 최근 하급심의 상반된 판결

최근 골프장 캐디에 대하여 근로기준법상 근로자성을 인정한 하급심 판결과 근로기준법상 근로자성을 부정한 하급심 판결이 있는데, 두 판결 모두 같은 골프장 운영 회사와 골프장캐디에 대한 동일한 사실관계를 두고 판단을 달리 한 것이라는 점에서 주목을 받고 있다.

두 판결에서 동일하게 설시하고 있는 사실관계는 다음과 같다.

① 피고 회사는 이 사건 골프장의 경기보조원이 부족하면 인터넷이나 캐디양성학원 등에 모집광고를 하여 희망자로부터 이력서, 자기소개서 등을 제출받아 1차로 서류심사를 하고 피고 회사의 경기팀장, 캐디마스터 등이 2차 면접을 실시하여 경기보조원을 충원하였으나, 경기보조원들과 근로계약 기타 어떠한 형태로도 계약서를 작성하지는 않고 있다.

② 신입 경기보조원들은 이 사건 골프장의 코스 인지를 위하여 짧게는 2-3주, 보통은 1개월 이상(유경험자냐 무경험자냐에 따라 교육기간이 다름)의 현장실습, 동반교육을 받아야 한다. 현장교육이란 경기팀장 등이 골프장 이용객 역할을 하면 경기보조원 교육생들이 경기보조원 역할을 수행하면서 필드에서 실전처럼 연습을 해 보는 것이며, 동반교육이란 기존의 선배 경기보조원과 신입 경기보조원이 2인 1조를 이루어 실전처럼 필드에서 교육을 받는 것이다. 피고 회사의 지시에 의하여 동반교육에서의 조 배치, 현장교육 등이 이루어지고 있으며, 교육과정동안 경기보조원들은 보수를 지급받지 않는다.

③ 이 사건 골프장에 근무하게 된 경기보조원들의 업무내용은, 골프장 이용객들과 조를 이루어 경기하는 동안 이용객의 골프가방을 운반하고 이용객의 요구에 의하여 골프채를 꺼내 주며 숲 속에 들어간 공을 찾아 주거나 흙에 더럽혀진 공을 닦아 주는 한편, 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손 부분(디보트)을 손질하는 등 이용객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와주면서, 경기 시간이 너무 길어지지 않도록 경기 시간의 완급을 조절하는 것이고, 때로는 지형과 거리의 안내, 적절한 골프채의 선택, 이용객이 스트로크를 하기에 앞서 비거리 내에 선행조가 있는지 살펴보는 일, 간단한 골프규칙과 로컬 룰(local rule)을 알려주는 일 등을 하기도 한다.

④ 피고 회사는 경기보조원들이 출장하기 한 달 전쯤 다음 달의 골프팀 수와 예약시간을 정한 스케쥴을 공지하고, 경기보조원들은 피고 회사의 경기팀(피고 회사의 직제상 경기팀은 경기진행과 경기보조원 관리를 담당한다)에서 정한 순번(2007년부터는 입사순서에 따라 순번을 정하고 있다)에 따라 다음 달의 대강의 스케쥴을 파악하며, 경기가 있는 날 전날에 공고되는 출장명령을 보고 자신의 구체적인 출장시간을 파악한다. 그리고 출장이 있는 날에는 자신의 순번에 따라 경기 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객들을 위한 경기보조업무를 수행하며, 경기보조업무를 마친 후에는 캐디마스터실의 호출이 없으면 자기가 맡은 구역의 디보트를 실시하고 전동차를 청소한 후에 퇴근한다.

⑤ 이 사건 골프장에서는 매일 경기보조원 2명이 당번이 되어 당번 당일에는 출장을 하지 않고, 첫 경기팀 시작 30분에서 1시간 전에 출근하여 골프장 이용객들의 가방을 운반하고, 경기보조원 대기실의 청소 업무 등을 담당한다. 당번을 한 날이 당해 경기보조원이 순번에 따라 출장하기로 되어 있던 날이면, 그 다음 날에 추가로 출장할 수 있는 기회가 부여되나, 당번 업무 자체에 대한 보수는 지급되지 않는다. 또한 당번의 지각에 대하여는 주말 당번 1회의 제재가 가해진다.

⑥ 경기보조원들은 자신의 출장순번을 자유롭게 바꿀 수 없고, 출장순번에 출장하지 아니하는 경우 무단결장으로 처리되며, 같은 집에 사는 경기보조원과의 사이에서만 피고 회사에 주민등록등본을 제출하여 확인받는 절차를 거쳐 출장순번을 예외적으로 변경할 수 있다.

⑦ 피고회사 경기팀의 정규직원인 캐디마스터, 경기진행요원 등이 골프경기 진행에 관여하고 있는데, 캐디마스터는 경기보조원 배치, 고객들의 불만사항 전달, 경기보조원들간의 업무조정, 출장부 작성, 경기보조원 근무 중 업무보고 처리, 때로는 경기팀장을 대신한 점호 교육, 경기보조원 수칙에 의거한 경기보조원 징계 등의 경기보조원 관리에 관한 전반적인 업무를 맡고 있고, 경기진행요원은 경기 진행, 시간 간격 유지, 전동차 정차 위치 지정, 코스간 이동 경로 지정 등의 업무를 수행한다.

⑧ 캐디마스터는 매월 2, 4주 금요일 오전이나 오후에 경기보조원들을 대상으로 점호를 실시하는데, 점호에서는 디보트 수리 철저, 복장관리, 안전사고 예방, 캐디피 준수, 내장객 소지품 관리, 진행시간 준수 등을 지시하고, 그 외에도 골프장 이용객의 지정장소 이외의 장소에서의 흡연 제지, 경기 중 전동차 탑승유도 등 이용객 관리에 대한 업무 지시도 함께 이루어지고 있다. 점호 교육 이외에도 경기보조원 대기실 옆의 게시판 등을 통하여 일상적, 수시적으로 디보트 수리 현황, 각 경기보조원들의 구체적 경기진행시간 현황, 경기팀간 7분 이내 시간 간격 유지, 복장 단정 등 각종 경기보조원에 대한 지시사항들과 경기보조원 준수사항을 지키지 않은 경기보조원에 대한 제재 등이 알림이나 공고문 형식으로 경기보조원들에게 전달되고 있다. 캐디마스터는 체계적인 디보트 수리(잔디보수)를 위해 동․서 18홀 각 홀마다 담당 경기보조원을 일괄적으로 지정하여 디보트 수리, 오물 수거 등의 업무를 정기적으로 할 수 있도록 지도하고 있고, 경기보조원 수칙에는 디보트 수리를 소홀히 하는 경기보조원에게는 월 1회 미실시의 경우에는 경고, 3회 미실시의 경우에는 18홀 코스 청소, 5회 미실시의 경우에는 주말 당번의 제재를 가할 수 있음이 규정되어 있다.

⑨ 이 사건 골프장의 전동차에는 GPS가 장착되어 있어서 실시간으로 각 팀의 위치와 앞 팀과의 시간 간격 등 경기진행 실태가 피고 회사의 경기팀에 보고되었으며, 경기보조원들은 경기팀장, 경기팀 진행요원 등으로부터 무전기나, GPS, 때로는 필드에서의 구두 지시를 통해 앞 팀과의 간격을 7분 내로 유지하기, 전동차 이동경로 지정, 동코스와 서코스간의 이동 등에 관한 지시를 받으며 경기진행을 하였다.

⑩ 피고 회사는 매년 경기보조원 포상을 위한 예산을 마련하여 골프장 이용객들로부터 받은 경비보조원 서비스 평가와 결근, 조퇴내역, 품행 등을 종합 평가하여 모범 경기보조원에 대한 포상을 실시하기도 하였다.

⑪ 피고 회사는 회사 인터넷 홈페이지 이용요금 안내란을 통해 경기보조원 이용요금이 90,000원이라고 게시하고 있으며, 경기보조원 모집광고시에도 캐디피가 90,000원임을 공고하고 있고, 경기보조원이 골프장 이용객에게 추가봉사료를 요구하는 경우 1주일의 당번을 하도록 제재를 가하고 있다. 다만, 골프장 이용객이 자발적으로 경기보조원에게 추가적인 봉사료를 지급하는 것은 허용된다. 한편, 경기 보조원은 골프장 이용객으로부터 캐디피를 직접 수령하고, 캐디피를 지급받지 못하거나 90,000원보다 부족하게 받는 경우 캐디마스터, 배치담당직원이나 프론트 직원에게 보고하여 그들이 이용객부터 캐디피를 받아 경기보조원들에게 전달하여 주기도 한다.

⑫ 피고 회사는 이 사건 노동조합과 협의 아래 경기보조원 수칙을 제정하여 2001. 8. 1.부터 시행하고 있는데, 위 수칙(이하 ‘이 사건 경기보조원 수칙’이라 한다)에는 경기보조원의 준수사항, 휴가, 무단결장․조퇴․준수사항 위반 등에 대한 제재와 제명사유 등이 규정되어 있다.

그 주요내용은 다음과 같다.

제1조(목적)

이 수칙은 88컨트리클럽에서 경기를 보조하는 경기보조원의 권리 의무를 정함으로써 골프장 내 질서를 확립하고 명랑한 경기환경과 분위기를 조성함을 목적으로 한다

제3조(신의성실의무)

회사와 보조원은 이 수칙에서 정한 사항과 이 수칙을 성실히 준수하여야 한다.

제5조(수습)

모집된 보조원은 이론과 현장실습 등 일정한 교육과 수습을 거친 후 동반교육을 이수하여 경기보조원의 임무와 역할을 성실히 습득하여야 한다

제9조(보조원의 질서유지)

보조원은 출장에 있어 다음 각 호의 질서유지에 노력하여야 한다.

1. 정해진 시간은 철저히 엄수하여야 한다.

2. 무단으로 결장하여서는 아니된다.

3. 골프장 측에서 제공한 지급품을 소중히 관리하여야 한다.

4. 코스내 그린과 그린 사이를 통과하여서는 아니된다.

5. 그린과 디보트 보수 등 코스관리에 충실하여야 한다.

6. 경기진행에 차질을 주어서는 아니 되며, 이를 신속히 진행하여야 한다.

7. 티그라운드를 청결히 하고, 티샷시 잡담을 하여서는 아니된다.

8. 고객의 클럽과 소지품을 잘 관리하여 정확히 반환하여야 한다.

9. 기타 골프장 운영상의 제반 질서유지에 적극 협조하여야 한다.

제10조(당번과 코스청소)

① 보조원은 순번에 따라 당번(1일 2명)에 종사하여야 하며, 평일에는 첫팀 30분전, 첫팀 1시간 전까지 대기하여야 한다.

② 보조원이 당번을 한 다음 날에는 추가출장 할 수 있다.

③ 보조원은 월 2회 조회의를 마친 후 코스청소에 참석하여야 한다.

제20조(무단결장)

① 보조원이 무단결장한 경우 다음 각호의 기준에 의한 벌칙을 적용한다.

월 1회: 주말 당번, 2회: 주말 4일 당번, 3회: 연속 2주간 당번

4회: 3개월간 출장정지, 월 연속 5회이상: 제명

제24조(준수사항 위반)

① 보조원이 제3장에서 정한 준수사항을 위반할 시 다음 각호의 기준에 의한 벌칙을 적용한다.

3. 출장중 그린과 디보트 보수 미실시

월 1회- 경고, 3회- 18홀 청소, 5회- 주말 당번

7. 조회의 불참: 18홀 코스 청소

8. 추가봉사료 요구: 1주일 당번

② 전항에서 정한 행위를 상습적으로 하거나 그 정도가 중대한 경우에는 별도의 벌칙을 적용할 수 있다.

⑬ 이 사건 골프장 경기보조원들은 피고 회사 소유의 전동차를 운전하여 경기보조 서비스를 제공하고, 흙삽이나 경기보조원복 등을 피고 회사로부터 공급받아 사용하고 있다.

⑭ 이 사건 골프장의 경기보조원들은 근로소득세를 납부하지 않고 있고, 국민연금이나, 고용보험, 직장건강보험에도 가입되어 있지 않으며, 피고 회사는 근로소득세를 원천징수하지 않고 있다.

⑮ 이 사건 골프장의 경기보조원들은 피고 회사의 휴장을 포함, 경기보조원들이 본인의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 피고 회사로주터 휴업수당을 지급받지 않고, 골프장 이용객의 감소에 따른 수입 감소에 대하여 보전받지 않으며, 피고 회사의 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받지 않는다.

(가) 근로자성을 인정한 판결

수원지방법원 2009. 10. 9. 선고 2009가합4896 판결.

골프장 운영 회사가 골프장 캐디에 대하여 출장유보처분 및 제명처분을 하였는바, 골프장 캐디가 원고로서 골프장 운영 회사를 피고로 하여 부당징계무효확인을 구하는 사안이다. 이 판결의 판단내용은 다음과 같다.

위 사실관계를 기초로, 근로자성 판단기준에 대하여 대법원이 판시한 법리에 의하여 이 사건 골프장의 경기보조원들이 피고 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지를 그 판단 요소별로 살펴보기로 한다.

① 근로계약이나 고용계약 등 여타의 노무공급계약을 체결하지 않는 사정

이 사건 골프장의 경기보조원들이 피고 회사의 모집에 응할 당시 피고 회사와 근로계약이나 여타의 노무공급계약을 체결하지 않고 있는 점은 앞에서 본 바와 같다.

그러나 경기보조원을 채용하는 전 과정을 고찰하여 보면, 피고 회사의 필요에 의하여 경기보조원을 모집하고, 골프장 이용객들은 피고 회사가 일방적으로 배치한 경기보조원으로부터 경기보조 서비스를 받게 될 뿐, 경기보조원의 선택에 관여하지 않고 있는 점, 골프장 이용객과 경기보조원 사이에 용역계약이나 위임계약 등 여타의 계약을 체결하지도 않는 점, 피고 회사는 경기보조원이 이 사건 골프장에서 근무하게 되면 통상 1개월 이상의 코스인지교육을 실시하고 있는데 이는 일반적인 신입 근로자들의 실무교육을 위한 수습기간과도 비슷한 점, 경기보조원들이 경기보조업무를 제대로 익히지 못하면 교육기간이 더 늘어나게 되지만, 교육 기간 동안에는 보수를 받지 못하므로 피고 회사의 관여나 강제 없이 자발적으로 교육에 임한다고만은 볼 수 없는 점, 증거에 의하면 실제로 경기보조원들은 피고 회사의 지시에 의해 교육기간을 거치고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 경기보조원들이 피고 회사와 근로계약을 체결하지는 않더라도 실제로 근로계약을 체결하는 것과 마찬가지의 외형을 가지고 종속적으로 근로를 제공하고 있다는 징표가 발견된다.

② 경기보조원의 근무내용, 근무시간, 근무장소

경기보조원들은 배치받은 팀의 경기를 보조하면서 피고 회사의 정규직원들인 경기팀장, 경기진행요원, 캐디마스터 등으로부터 문자, 무전기, GPS 스크린을 통하여 앞 팀과 7분 이내 시간 간격 유지, 코스 이동, 전동차 위치 지정 등에 관하여 지시받은 사항을 이행하여야 하는 점은 앞에서 본 바와 같다.

그렇다면 피고 회사가 주장하듯이 이러한 업무 지시는 원활한 경기 진행을 통하여 골프장 이용객들의 편의를 증진하기 위한 것인 바, 경기보조업무의 본질이 골프장 이용객들에게 고품질의 경기보조서비스를 제공하는 것이라는 점에서 결국에는 경기진행을 원활하게 돕는 것 또한 경기보조원들의 주된 업무에 해당하므로 피고 회사의 지시 사항들이 경기보조원 업무의 주요 내용을 이루게 되는 것인 점, 경기보조원들은 피고 회사가 정한 출장순번에 따라 출장하며 출장 순번을 임의로 바꿀 수 없는 점, 출장순번이 매일 바뀌므로 회사 ‘출근 시각’이 고정되어 있지는 않으나, 한번 출장하면 경기가 종료될 때까지 최소한 4시간 30분 이상은 이탈할 수 없기에 ‘근무 시간’은 일정하다고 볼 수 있는 점, 경기보조업무의 연장이라 볼 수 있는 지정 홀에 대한 디보트 수리나 당번제의 시행 또한 피고 회사의 정규직원인 캐디마스터가 총괄적으로 관리하고 있고, 태만히 하는 경우 경기보조원 수칙에 의거하여 제재하며, 당번제는 특히 대가 없이 노무를 제공하므로 이러한 제도들이 경기보조원들에 의해 자율적으로 시행되고 있다고 볼 수 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피고 회사가 경기보조원 업무의 내용 및 근무시간과 근무장소를 정하고 있다고 봄이 상당하다.

③ 업무수행 과정에서 피고 회사가 상당한 지휘․감독을 하는지 여부

경기보조원들이 경기 진행을 함에 있어 경기팀 직원들로부터 전동차에 장착된 GPS 스크린 등을 통해 앞 팀과의 시간 간격을 7분 이내로 유지할 것, 전동차 위치 지정, 코스 이동 등에 관한 구체적 지시를 받고 있으며, 매월 정기적으로 실시되는 점호교육이나 수시로 게시되는 경기보조원 대기실 옆 게시판의 알림이나 공고 등을 통하여 단정한 복장, 불친절 언행에 대한 경고, 앞 팀과의 시간 간격 유지, 디보트 수리, 전동차 안전운행 등 경기보조업무 전반과 관련된 지시사항을 하달 받고, 경기보조원 준수사항 위반에 대해서는 캐디마스터에 의한 제재가 가해지며, 모범 경기보조원에게는 포상이 실시되는 등 피고 회사에 의한 일상적인 근태관리가 이루어지는 있는 사실은 앞서 본 바와 같다. 사정이 그러하다면 비록 경기보조원은 골프장 이용객에 대한 업무수행과정에서 피고 회사로부터 모든 사항에 대하여 구체적․직접적인 지휘감독을 받고 있지는 않으나 이는 경기보조원 업무의 특성상 당연한 것이며, 오히려 회사의 입장에서 볼 때 경기보조원이 맡고 있는 업무 중 가장 중요한 것이라고 할 수 있는 골프장 이용객들의 경기를 신속하게 진행시키는 업무는 업무수행과정에서 구체적인 지시를 통해 이를 통제하고 있으며, 다른 부분도 정기적인 점호교육, 순번제 실시, 캐디마스터의 제재, 알림이나 공고 등을 통한 지휘를 통해 경기보조원들의 업무 수행 과정을 상당한 정도로 지휘․감독하여 통제하고 있다고 봄이 상당하다.

④ 작업도구 등의 소유, 업무의 대체성 등 사업자로서의 요소가 있는지 여부

회사 소유의 전동차, 흙삽, 작업복 등을 제공받아 업무를 수행하고 있는 점 및 출장순번을 바꾸거나, 출장일에 이유 없이 결장하는 일이 허용되지 아니하는 점은 앞에서 본 바와 같으므로 업무의 대체성이 인정된다고 보기 어렵다.

또한 경기보조업무는 업무의 결과에 대한 대가를 지급받는 것이 아니라, 단순 노무제공적인 측면이 강하고, 출장의 기회는 피고 회사가 제공하므로 출장회수에 비례하여 수익을 취득하는 경기보조원 스스로는 자신의 수익의 증가나 감소에 대한 위험을 조절할 수 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 골프장의 경기보조원들에게 사업자로서의 요소는 희박하다고 보아야 할 것이다.

⑤ 근무의 계속성과 전속성

위 인정사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 1) 이 사건 골프장의 경기보조원들은 보통은 한달에 20일 이상 출장하고, 비수기에도 한달에 15일 이상 출장하는 등 근로일수가 적지 않은 점, 2) 피고 회사가 정하는 출장순번에 따라 출장하고, 이용객의 증감이나 기후변화 등에 따라 자신의 출장순번이 언제 돌아올지 정확히 예측할 수 없으므로 실제로 이 사건 골프장 외의 다른 골프장에서 경기보조업무를 수행하는 것이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 피고 회사에 전속되어 경기보조업무를 수행하고 있으며 근로의 계속성이 인정된다고 봄이 상당하다.

⑥ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지, 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부

피고 회사의 인터넷 홈페이지에서 골프장 이용객들에게 캐디피가 90,000원임을 공시하고 있고, 경기보조원 모집시에도 캐디피를 90,000원이라고 광고하고 있음은 앞서 본 바와 같은바, 이는 골프장 이용객에게 일응 캐디피의 기준을 제공함과 아울러 경기보조원에게는 최소한 90,000원 이상의 캐디피를 보장하는 두 가지 측면이 있다 할 것인데, 경기보조원 수칙은 경기보조원이 이용객에게 위 금액을 넘어서는 추가 봉사료를 요구하는 경우 제재를 부과하도록 정하고 있고, 실제로 추가 봉사료를 요구하여 제재를 받은 경기보조원의 사례가 있는 점, 경기보조원이 이용객으로부터 90,000원보다 부족한 액수를 받게 되면 피고 회사의 정규직원 등으로 하여금 이용객으로부터 부족한 액수를 대신 받아주도록 하고 있는 점 등을 종합하면, 경기보조원들이 캐디피를 골프장 이용객들로부터 직접 수령한다거나 경기보조서비스의 질이나 이용객의 성향에 따라 개개 경비보조원들이 받는 캐디피가 일정하지 않은 사정이 있다 하더라도 그러한 사정만으로는 피고 회사가 이 사건 골프장에서의 캐디피를 90,000원으로 정하고 있다는 사실을 부인하는 근거가 되지 못한다.

그리고 이렇듯 피고 회사가 캐디피의 액수를 정하고 있는 점, 이용객과 경기보조원 사이에는 명시적인 계약이 체결되지 않고, 임의로 지정된 경기보조원이 이용객에게 배치되는 점, 또 앞서 본 바와 같이 피고 회사의 모집에 응한 경기보조원들은 피고 회사 정규직원에 의한 면접심사를 통과한 후 피고 회사에서 일정기간 교육을 거쳐 경기보조업무를 수행하게 되는 점, 경기보조업무의 내용이 골프장 이용객들의 골프 백 운반, 공 찾기, 디보트 수리, 경기진행 완급 조절 등 단순 노무제공적인 측면이 강한 점 등에 비추어 볼 때, 골프장 이용객들은 피고 회사와 사이에 골프장의 시설 이용 및 경기보조업무 제공에 관한 포괄적인 계약을 체결하고, 피고 회사에게 지급해야 할 캐디피를 피고 회사의 위임에 의하여 경기보조원에게 직접 지급하고 있는 것이라고 봄이 상당하므로, 캐디피는 근로의 대가로서 피고 회사로부터 지급되는 임금의 성격을 지닌다 할 것이다.

한편, 경기보조원들에게 경기당 캐디피가 지급되는 외에 기본금이나 고정급이 정하여져 있지는 않으나, 기본급이나 고정급을 지급하는 문제 또한 피고 회사가 경제적․사회적으로 우월한 지위를 이용하여 일방적으로 정할 수 있는 사항이어서 근로자성 인정의 부수적 징표로 고려할 수 있을 뿐이다.

⑦ 공급되는 노무의 당해사업에서의 중요성의 정도

근로자의 사용종속성 판단에 있어 주요한 기준이 되는 징표 중의 하나인 경기보조원 업무의 사업장에서의 필요불가결성에 관하여도 살펴보기로 한다.

위 인정사실에서 본 바와 같이 피고 회사는 매일 일정한 수의 골프팀을 예약 받고, 예약팀들이 모두 제시간에 라운딩을 마칠 수 있도록 하기 위하여 경기보조원이 운전하는 전동차에 GPS를 장착하여 수시로 앞 팀과의 시간 간격을 줄이도록 경기 진행을 독촉하고, 점호교육 및 알림․공고 등을 통해 전체 라운딩 시간을 5시간 이내로 하라거나 앞 팀과 시간 간격을 7분 이내로 유지할 것을 독려하고, 경기보조원의 경기 지연 행위에 대하여는 그 횟수에 따라 경고, 출장정지, 현장봉사 등의 제재를 가해 골프팀 간의 시간 간격 유지를 위한 엄격한 제재․관리를 하고 있다. 그리고 이 사건 골프장이 건축될 당시부터 골프장 본관에는 캐디대기실이 마련되어 있었고, 피고 회사의 경기팀 분장업무 중에는 경기보조원의 교육 및 관리사항이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 이렇듯 경기진행 속도의 조절에 피고 회사가 지대한 이해관계를 갖는 이유는 경기보조원을 통한 경기진행 흐름의 조절에 의하여 경기 당일에 예약된 모든 골프팀들의 경기를 소화함으로써 골프장 이용객의 극대화 및 이로 인한 수익의 극대화를 달성할 수 있기 때문이며, 앞서 본 바와 같이 이 사건 골프장 건축 당시부터 경기보조업무의 제공을 당연히 피고 회사의 필수 사업으로 예정하고 있는 점을 보태어 보면, 경기보조업무는 피고 회사가 이 사건 골프장을 운영함에 있어 필수불가결한 피고 회사 내의 업무영역이라고 보아야 할 것이다.

⑧ 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받는지

취업규칙이란 다수의 개별적 근로관계를 처리하기 위하여 근로계약의 내용이 되는 사항, 복무규정, 직장질서에 관한 사항을 사용자가 일방적으로 정한 것인 바, 그 명칭이 취업규칙이 아니더라도 그 본질이 취업규칙과 마찬가지로 회사가 일방적으로 업무에 관한 내용을 정하고 그것이 근로계약에 우선하여 근로자들의 근로조건을 좌우하는 무언가가 존재한다면 이는 사실상 취업규칙의 적용을 받는 근로자로 보는 것이 타당할 것이다. 이 사건 골프장의 경기보조원들은 경기보조원 수칙 외에 피고 회사의 취업규칙이나 인사규정의 적용을 받지는 아니하는 사실은 앞에서 본 바와 같으나,  위 인정사실에서 본 바와 같이 피고 회사가 주체가 되어 이 사건 노동조합과 협의하여 경기보조원 수칙을 제정하였고, 경기보조원 수칙에는 경기보조원의 준수사항, 사전휴가, 생리휴가, 추가출장, 경조휴가, 출산휴가, 하계휴가, 병가, 제명사유, 준수사항 위반시의 제재 등 경기보조원의 근로조건과 복무규율에 대한 사항을 정하고 있는 점에 비추어 볼 때, 이 사건 경기보조원 수칙은 취업규칙이라고 봄이 상당하다. 피고 회사는 경기보조원 수칙이 ⅰ) 이 사건 노동조합의 요구에 의하여 제정된 것이고 피고 회사가 그 내용에 관여한 바가 없으며, ⅱ) 취업규칙이 마땅히 정해야 하는 연, 월차휴가와 같은 핵심적인 근로조건이나 회사 내에서의 복무규율, 직장질서에 관한 사항이 포함되어 있지 아니하므로 취업규칙이 아니라고 주장하나, 경기보조원 수칙의 내용 중 각종 휴가에 관련된 부분 외에는 대부분이 경기보조원 준수사항 및 그에 대한 제재, 제명사유, 당번제의 시행 등 의무사항으로 이루어져 있고 경기보조원 수칙 위반시 피고 회사의 정규직원인 캐디마스터가 제재를 가하는 점 등에 비추어 피고 회사의 ⅰ)주장은 믿기 어렵고, 경기보조원 수칙에 정해진 사항은 근로조건, 복무규율에 관한 사항이라 볼 수 있는 바, 근로조건, 복무규율, 직장질서에 관한 사항 중 일부라도 사용자가 일방적으로 제정하여 다수 근로자에게 획일적으로 적용하기 위한 것이면 취업규칙으로 보아야 할 것이어서 피고 회사의 이 부분 주장은 이유 없다. 따라서 이 사건 골프장의 경기보조원들은 취업규칙인 경기보조원 수칙의 적용을 받고 있다고 할 것이며, 가사 위 경기보조원 규칙이 취업규칙이 아니더라도, 취업규칙이나 인사규정 등의 적용은 사용자가 경제적․사회적으로 우월한 지위를 이용하여 그 적용 여부나 적용 방식을 결정할 수 있는 사항이므로 근로자성 인정에 있어 중요한 징표로 작용하지 아니한다.

⑨ 근로소득세의 납세여부와 4대 보험 가입 등 사회보장제도의 수혜를 받는지

이 사건 골프장의 경기보조원들은 근로소득세를 납부하지 아니하고, 피고 회사가 근로소득세를 원천징수하지 아니하며, 국민연금, 고용보험 등 4대 보험에 가입되어 있지 않은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 또한 사용자가 우월한 지위에서 일방적으로 정할 수 있는 사정들로서 근로자성을 판단하는 부수적 징표로 작용할 뿐이다.

이상에서 개별적으로 살펴본 모든 징표들에 비추어 볼 때, 이 사건 골프장의 경기보조원들은 피고 회사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하고 있다고 봄이 상당하므로, 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 할 것이다.

(나) 근로자성을 부정한 판결

서울행정법원 2009. 11. 26. 선고 2009구합18554 판결.

참가인(수원지방법원 2009가합4896 판결의 원고 중 일부이다.)은 이 판결 원고(수원지방법원 2009가합4896 판결의 피고이다.)에게서 제명조치를 당하자 지방노동위원회에 구제를 신청한바, 지방노동위원회는 근로자성이 없다는 이유로 각하하였고, 이에 참가인이 다시 중앙노동위원회에 재심을 신청한바, 중앙노동위원회가 근로자성을 인정하면서 절차상 중대한 하자를 이유로 부당해고에 해당한다고 보아 초심판정을 취소하고 복직 및 임금(캐디피)지급을 명하였으며, 이에 원고가 중앙노동위원회위원장을 피고로 하여 부당해고구제재심판정취소를 구한 사안이다. 이 판결의 판단내용은 다음과 같다.

근로기준법 제30조 제1항은 사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉 기타 징벌을 하지 못한다고 규정하고 있는바, 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 근로자가 담당하는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행과정에 있어서도 근로자가 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결, 대법원 1994. 12. 9. 선고 94다22859 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다20348 판결 등 참조)

이와 같은 법리에 따라 앞서 인정한 사실관계를 기초로 이 사건 골프장의 캐디를 근로기준법상의 근로자로 볼 수 있는지 여부에 관하여 살펴본다.

㈎ 캐디들과 원고 회사 사이에는 근로계약, 고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않다(원고 회사의 경기과장, 캐디마스터가 이 사건 골프장에서 일할 캐디를 면접하고 선발하고 있으나 이는 골프장을 이용하는 내장객의 편의를 위하여 내장객의 경기보조업무라는 용역을 제공할 캐디를 미리 확보하는 것에 불과하여 이러한 선발행위만으로 원고 회사와 캐디들 사이에 현실적인 노무제공의무나 이에 대한 보수지급의무가 발생하는 것은 아니어서 양자 사이에 근로계약․고용계약 등의 노무공급계약으로 볼 만한 구체적인 합의가 이루어졌다고 볼 수 없다).

㈏ 캐디의 주된 업무는 골프장 시설을 이용하는 특정 내장객과 한 조(組)를 이루어 내장객의 경기를 보조하면서 골프채가 들어 있는 골프가방을 운반하고 내장객의 요구에 응하여 골프채를 꺼내 주는 한편 내장객이 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손 부분을 손질하는 등 내장객이 하여야 할 일들을 대신하여 도와주는 것으로서 이와 같은 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 이와 같은 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이라고 할 수 없다(비록, 현실적으로 내장객들이 캐디의 이용을 거절할 수 없다고 하더라도 그 용역의 성질이 변경되는 것이라고 볼 것은 아니다).

㈐ 캐디는 위와 같이 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 원고 회사와 같은 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품(기본급이나 고정급이 정해져 있지도 않다)도 지급받지 아니하며, 캐디가 내장객으로부터 자신의 용역 제공의 대가인 캐디피를 지급받지 못한 경우에도 골프장측에 캐디피의 지급을 청구할 수 있는 것도 아니다. 또한 캐디가 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 원고 회사가 캐디피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, 캐디는 위 캐디피의 수령과 관련하여 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 원고 회사도 캐디가 받는 캐디피에 대하여 근로소득세를 원천징수하고 있지 아니하다(원고 회사에서 내장객들에게 캐디피가 90,000원임을 공시하고 있고, 모든 내장객이 캐디에게 그 비용을 지급하고 있다고 하더라도 그 비용을 원고 회사의 위임에 따라 내장객이 캐디에게 직접 지급하는 것이라고 볼 것은 아니다).

㈑ 캐디들은 내장객에 대한 업무 수행과정에서 원고 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘․감독은 거의 받지 아니한 채 단지 내장객의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하고 있으며, 원고 회사의 경기팀 직원들의 독려에 따라 경기속도를 조정하기도 하나 이는 원고 회사의 필요뿐만 아니라 골프장을 이용하는 다수 내장객의 이용편의를 위하여 필요한 것으로 이 역시 원고 회사에 의한 지휘․감독의 한 유형으로만 이해할 것은 아니다. 또한 캐디마스터가 캐디들을 교육, 관리하는 것이나 원고 회사가 매월 2차례 정기적으로 캐디들에게 점호 교육이 실시하고 게시판을 통하여 각종 지시사항․준수사항을 전달하였다 하더라도 캐디가 골프장 시설을 이용하여 내장객에게 용역을 제공하는 점에 비추어, 시설운영자로서는 용역제공자에게 일정한 규제(용역제공을 배정받은 내장객의 임의 변경, 골프코스 이탈 금지 등)를 하지 않을 수 없는 것이므로 그 한도 내의 규제로 못 볼 바 아니다.

㈒ 캐디가 이 사건 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번과 순번에 따른 출․퇴근시간의 정함은 있으나, 이는 캐디들의 용역제공에 관하여 동등한 기회를 부여하는 한편 일정한 질서를 형성하여 불명확성을 해소하기 위한 불가피한 조치로서 원고 회사의 필요뿐만 아니라 캐디들 스스로의 단체적 이익에도 부합하는 것이라 할 수 있어 원고 회사의 지휘․감독의 태양으로만 이해할 것은 아니라 할 것이고, 그 밖에 별도 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마치고 지정 홀의 잔디 파손 부분을 손질한 후 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있으며, 원고 회사에 대해 출․퇴근 시각을 보고하지도 않는다(이와 같이 근로시간의 정함이 없는 까닭에 캐디가 자신의 용역 제공을 마치는 시간은 오로지 내장객의 경기 속도에 좌우될 수밖에 없다).

㈓ 원고 회사는 이 사건 골프장에서 일하는 캐디들로 구성된 전국여성노동조합 88CC분회와 협의하여 이 사건 경기보조원 수칙을 제정하여, 무단결근, 디보트 보수 미실시 등에 대하여 당번, 출장정지, 제명 등 일정한 제재를 가하고 있으나, 캐디가 제공하는 경기보조업무의 질적 측면 등을 고려할 때 골프장을 운영함으로써 영리를 추구하는 원고 회사로서는 캐디들에 대하여 최소한의 제약을 가할 수 있다 할 것이며, 이러한 제약의 효과를 달성하기 위해 그 위반시 어느 정도의 불이익을 가할 수 있다 할 것이고, 캐디 역시 이러한 제약을 감수하고서 이 사건 골프장에서 자신의 업무를 수행한다고 볼 수 있다.

㈔ 캐디들은 원고 회사 취업규칙이나 인사규정 등의 적용을 받지 아니하고, 원고 회사는 이와 같은 불이익 이외에 캐디들에 대하여 노무공급계약상의 성실의무 위반을 이유로 사법상 책임을 추궁할 수는 없고, 캐디들 역시 아무런 구속이나 특별한 절차 없이 언제든지 이 사건 골프장에서의 경기보조업무 수행을 중단할 수 있다.

㈕ 캐디들이 원고 회사 소유의 전동차를 제공받아 그 업무를 수행하고 있고 흙삽이나 경기보조원복 등을 원고 회사로부터 제공받아 사용하고 있으나, 전동차는 캐디가 그 업무수행을 위하여 반드시 필요한 것이라고 볼 수는 없는 것으로서 경기진행을 원활히 하고 내장객의 편의를 도모하기 위한 원고 회사의 필요에 의한 제공의 측면이 강하고, 그 밖에 경기보조원복이나 흙삽 등은 캐디가 내장객에 대한 용역제공 업무에 부수하여 골프장 자체의 이익을 위한 업무도 수행하는 관계로 일정 범위 내의 편의제공 차원에서 이루어진 것으로 볼 수 있다.

위에서 본바와 같은 여러 사정 들을 종합해 보면, 참가인은 골프장 시설운영자인 원고 회사에 대하여 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금을 지급받아 생활하는 근로기준법 제2조에서 말하는 근로자에 해당한다고 보기 어렵다.

(3) 검토

골프장 캐디의 근로자성을 부정한 서울행정법원 2009. 11. 26. 선고 2009구합18554 판결에 대하여는 다음과 같은 의문점이 있다. 첫째, 근로기준법 판단기준을 설시하면서 학설의 비판을 수용하여 변화된 대법원 판례를 인용하지 아니하고, 종래의 대법원 판례를 그대로 인용한 점이다. 둘째, 구체적이고 직접적인 지휘, 감독의 부존재를 거론하고 있으나 적어도 상당한 정도의 지휘, 감독은 인정될 수 있다고 판단된다. 셋째, 캐디피가 원칙적으로 고정되어 있고, 골프장 회사가 정하는 출장회수에 비례하여 수익을 취할 수밖에 없어 캐디의 개인적 능력이나 노력에 의하여 수익이 좌우되는 측면이 거의 없으며 업무의 대체성도 없고, 업무에 사용되는 도구들 또한 골프회사 소유인 점 등을 고려하면, 골프장 캐디의 독립사업자성이 인정되지 아니한다 할 것인데 이 점에 대하여 별다른 판단이 없다. 넷째, 실질적으로 캐디의 업무가 골프장 회사의 시설 운영에 필요불가결한 요소로 판단된다. 요컨대, 최근의 변경된 대법원 판례의 취지에 따르자면 골프장 캐디의 근로자성을 인정하는 것이 합리적이라고 생각된다.

즉, 변경된 판례의 근로자성 판단기준과 관련해서는, 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 없고, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 위험을 스스로 안고 있다고 할 수 없는 것이다.

나. 레미콘 차량 기사 사건

레미콘 산업은 제조 후 건설현장에 적기에 투입되어야 할 제품의 특성상 운송기사들이 노동조합을 결성하여 단체행동을 하는 과정에서 공급이 중단될 경우 산업에 미치는 피해가 크다. 따라서 사업자로서는 반 조합 정서가 강한 산업분야인바, 1986년 아시안 게임과 1988년 올림픽 이후 종래 레미콘 제조 회사의 직원이었던 운송기사에 대하여 대기업부터 도급화가 시작되었고, 1980년대 이후 중소기업으로까지 확대되었다. 현재 레미콘 운송기사의 업무형태로는 회사직영기사, 지입, 불하, 임대차, 용차(레미콘 운반을 외부 수급인에게 도급하고 이 수급인이 다시 레미콘기사에게 도급하는 형식이다.)이 있다고 한다(황명수, “특수형태 근로종사자의 고용관계에 관한 연구-콘크리트 믹서트럭 소유 운전사를 중심으로”, 고려대학교 노동대학원 석사학위논문, 2009, 61~63면 참조.).

(1) 종래의 대법원 판결

지입형 레미콘 차량 기사에 대하여 근로기준법상 근로자성을 부정한 첫 대법원 판결은 대법원 2003. 1. 10. 선고 2002다57959 판결이고, 이후 2006. 5. 11. 선고 2005다20910 판결에서는 위 판결과 동일한 논거를 들면서 지입형 레미콘 차량 기사의 노동조합법상 근로자성도 부정하였다.

원고의 운송차주들이 원고의 지시에 따라 원고가 제조한 레미콘을 원고가 지정한 장소에 운송해야 하는 등 그 업무 내용이 원고에 의하여 정해지고, 운반의뢰 불이행이나 구내 도박 및 음주 등의 경우에 배차중지 등의 불이익을 받을 수 있으며, 원고로부터 근무태도에 대하여 교육받는 등 업무수행 과정에 있어서도 원고의 구체적인 지휘·감독을 받아 마치 고용관계에 유사한 외관을 형성한 면이 없지 않지만, 그와 같은 사실만으로 운송차주들이 원고의 근로자라고 단정할 수는 없고, 오히려 ① 원고가 레미콘을 필요로 하는 건설현장으로부터 공급주문을 받는 주체인 이상, 운반도급계약의 상대방인 운송차주들로 하여금 운반장소를 지정하여 운송을 위탁하는 것은 운반도급계약의 기본적인 내용에 속하는 사항이고, 운송차주들이 원고가 제조한 레미콘을 위와 같은 방식으로 운반하는 것은 레미콘의 정확한 강도와 규격에 대한 품질보증이 필요하고 생산 후 90분 이내에 현장에 도착해야 하는 레미콘 자체의 특성에 기인하는 바가 크며, 레미콘 제조사가 레미콘의 타설시간을 조정할 수 있는 것이 아니라 수요자인 건설현장의 공정관리상 원하는 시간에 맞추어 타설하여야 하는데, 운송차주들이 건설현장에서 원하는 시간을 개별적으로 파악하기는 어려우므로 일반적으로 원고가 운송차주들에게 출하시간을 알려줄 수밖에 없는 점, ② 운송차주들이 원고의 물량을 안정적이고 독점적으로 운반함으로써 자신들의 경제적 이익을 증대시키기 위해 원고와 장기간의 운반도급계약을 체결한 이상 원고의 신용과 영업상의 이익을 위하여 그 업무수행 과정에서 어느 정도 원고의 지휘·감독을 받는 것은 불가피한 점(즉 스스로 감수한 결과인 점), ③ 운송차주들의 복귀시간이 정해져 있지 않고 그 복귀여부도 자유로운 점, ④ 운송차주들이 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행하는 것이 불가능하지 않은 점, ⑤ 레미콘 운송차량의 소유권이 운송차주들에게 있고 그 차량의 관리를 운송차주들 스스로 하여 온 점, ⑥ 근로소득세를 원고가 원천징수한 것이 아니라 운송차주들이 각자 사업자등록을 하여 사업소득세 및 부가가치세를 납부한 점, 운송차주들이 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받지 아니하고, 기본급이나 고정급이 정하여져 있지 아니한 점 등을 종합하면, 위 운송차주들의 일원인 피고들은 원고에 대하여 종속적인 고용관계에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받는 원고의 근로자라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다고 판시하고 있다.

한편 위탁형 레미콘 차량 기사에 대하여도 대법원은 퇴직금 소송 사건에서 ‘레미콘 차량이 피고(회사)의 소유이기는 하나 원고들(레미콘 차량 기사들)이 출근하지 아니하더라도 그들에게 배정된 레미콘 차량을 타인으로 하여금 운전하도록 하지 아니하였고...’라고 설시하면서 근로자성을 인정한 원심을 파기하고 여전히 근로자성을 부인하고 있다.

대법원 1997. 11. 28. 선고 97다7998 판결.

(2) 최근의 판결

최근 레미콘 차량 기사에게 최근 퇴직금을 지급하지 아니하였다는 이유로 사용자인 피고인에 대하여 근로기준법위반으로 기소된 사건에 관하여, 1심이 레미콘 차량 기사의 근로자성을 인정하여 유죄로 판단하였으나, 2심이 근로자성을 부인하여 무죄로 판단하였고 결국 상고기각으로 확정된 사건이 있는데, 그 내용은 다음과 같다.

(가) 1심 판결

울산지방법원 2008. 10. 2. 선고 2008고정1015 판결.

먼저 근로자성 인정 여부에 대한 판단기준에 대하여, ‘근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 ① 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지는지 여부 ② 업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부 ③ 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부 ④ 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성이 있는지 여부 ⑤ 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계 ⑥ 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, ⑦ 취업규칙, 복무규정, 인사규정 등의 적용을 받는지 여부 ⑧ 보수에 관한 사항(보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등) ⑨ 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, ⑩ 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데, 위 요소들 중 ① 내지 ⑥항 기재의 요소들은 사용종속관계의 유무를 판단함에 있어서 중요한 요소로서 고려하여야 할 실질적 징표라고 할 것이고, ⑦ 내지 ⑨항 기재의 요소들은 그 내용이 사용자가 자신의 우월한 경제·사회적 지위를 이용하여 일방적으로 결정하는 것이 가능하다는 점을 감안하여 볼 때 사용종속관계의 유무를 판단함에 있어서 부수적인 요소로서 고려되어도 무방한 형식적 징표라고 할 수 있을 것이며, 이와 같이 실질적 징표와 형식적 징표를 종합하여 고려하여도 사용종속관계의 판단이 어려울 경우 나아가 위 ⑩항과 같은 사정을 고려하여야 할 것이다.’ 라고 설시하고 있다.

근로자성을 인정하면서도 판단기준에 대하여 독립사업자 요소를 강조하고 상당한 지휘, 감독으로 인적 종속의 정도를 약화한 최근의 변경된 판례 법리를 설시하지 아니하고, 종래의 판례 법리를 그대로 설시한 점은 다소 의문이다.

다음으로 이 사건에 대한 판단으로 ‘레미콘 차량 기사(X)는 2004. 6. 1. 피고인과 사이에 근로계약 또는 고용계약이 아니라 믹셔트럭운행 용역계약을 체결하였고, X 명의로 사업자등록이 마쳐져 있고, X 명의로 세금계산서가 발급되었고 X는 근로소득세가 아닌 부가가치세를 납입해 왔으며, 피고인이 X를 근로자로 하여 고용보험, 산재보험을 가입하지 아니하였고 X는 개인적으로 국민연금, 건강보험에 가입하여 그 보험료 등을 납부해 왔고, X 스스로 피고인이 정한 취업규칙의 적용을 받지는 아니한다고 인정하며, X는 고정된 기본급, 고정급, 상여금 등을 지급받은 것이 아니라 운반거리 및 운반량에 의하여 계산된 운송실적에 피고인이 정한 운송단가를 적용하여 산정한 돈을 지급받아 온 점을 고려해 보면, X가 독립된 운송사업자로서의 측면을 가지고 있었음을 부인할 수는 없으나, 이는 경제, 사회적 지위가 우월한 사용자가 그 우월한 지위를 이용하여 일방적으로 결정할 수 있는 형식적인 사항들로 보이고, 한편 증거들을 종합해 보면, ① X는 피고인의 지시에 따라 피고인이 제조한 레미콘을 피고인 소유의 레미콘트럭을 이용하여 피고인이 지정한 장소에 운반하는 업무를 수행해 온 사실, ② 계약상 X는, 피고인이 지정한 차량을 관리, 운행함에 있어 수시로 점검하고 그 상태를 서류 또는 구두로 피고인에게 보고할 의무(믹셔트럭운행용역계약서 제2조 제3호), 피고인의 요청에 따라 조출, 대기, 원거리출하 등을 하여야 할 의무(위 계약서 제2조 제4호), 피고인의 수요처에 좋은 서비스를 제공하고 항상 차량의 청결을 유지하며 피고인의 명예를 손상시키는 어떠한 행위(현장에서 금품요구 및 식사제공 강요 등)를 하지 아니할 의무(위 계약서 제2조 제5호), 피고인이 지적하는 근태사항 및 업무수행 불성실을 시정할 의무(위 계약서 제2조 제8호)를 각 부담하고, X가 이를 위반하였을 경우 피고인은 계약을 해지할 수 있다고 정하여져 있으며, 피고인은 X와 같은 기사들의 무단결근이 일정 회수 이상이 되면 계약을 해지할 수 있고, 지각이나 조퇴의 회수가 3회 이상 되면 1회 결근으로 처리하며, 무단결근, 지각, 조퇴 횟수가 많으면 인상되지 않은 단가를 적용하여 돈을 지급하여 온 사실, ③ X는 피고인이 정한 출근시간에 맞춰서 출근하여야 했고 배차를 받지 못한 경우에는 회사에서 대기하고 있다가 출하지시가 있으면 운행을 한 사실, ④ 계약상 X가 자신을 대리하여 운전할 기사를 시켜서 운행을 할 수 있는 것으로 되어 있기는 하였으나, 사실상 X가 운행을 못하게 되는 경우 X가 스스로 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 한 적은 없고, 피고인이 자신의 직원들 중 면허를 가진 사람을 구해서 운행을 해 온 사실, ⑤ X가 운행하는 레미콘차량은 피고인 소유이고 그 차량의 유지, 관리는 모두 피고인의 책임 하에 피고인 비용으로 이루어진 사실, ⑥ 피고인은  X와 같은 기사들이 계약 기간 중 타업체로 취업하는 것을 허용하지 않고 있는 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 각 인정사실들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, X의 업무 내용은 오로지 피고인에 의하여 정하여지고, 업무수행과정에 있어서도 피고인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘, 감독을 받고 있으며, 피고인에 의하여 정하여진 근무시간과 근무장소에 구속을 받고, X 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행하는 것이 사실상 불가능하며, 레미콘 차량의 소유자인 피고인이 그 유지, 관리의 책임 및 비용을 모두 부담하여 왔고, X는 계약된 기간 동안 전적으로 피고인에게 근로를 제공하여야 하고 스스로 다른 사업장에 근로를 제공할 수 없는 점 등을 종합하여 보면, X는 피고인에게 종속된 상태에서 근로를 제공하였다고 판단된다. 게다가 X가 스스로 거래처를 개발하는 등 자기 책임 하에 능력을 발휘하여 사업을 하는 것이 아니라 오로지 피고인이 지시한 장소에 레미콘 물량을 운반하는 단순한 업무를 반복하는 것에 불과하고 피고인이 거래처로부터 얼마의 운송료를 받든 상관없이 X는 단지 피고인이 사전에 정한 기준에 따라 계산된 돈을 운송료 명목으로 받는 점을 고려할 때, X는 운송료 명목으로 지급되는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고인에게 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 할 것이다.’라고 판시하고 있다.

근로대상으로서의 임금에 해당한다는 취지로 보인다.

(2) 2심 판결

울산지방법원 2009. 6. 5. 선고 2008노718 판결. 이후 대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도5908 판결로 상고가 기각되어 그대로 확정되었다.

이에 대하여 2심은, ‘(1) 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약이 민법상의 고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무 시간과 근무 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업 도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 살피건대, 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① X는 2004. 6. 1. 피고인과 사이에 근로계약 또는 고용계약이 아니라 믹셔트럭운행용역계약을 체결한 점, ② X에 대하여 근로소득세가 원천징수되지 아니하고 오히려 X 명의로 사업자등록을 마치고 부가가치세를 납부하여왔던 점, ③ 피고인이  X를 근로자로 하여 고용보험, 산재보험을 가입한 바 없고  X는 개인적으로 국민연금, 건강보험에 가입하여 그 보험료 등을 납부한 점, ④ X에 대하여는 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용이 없었고, X가 출근을 하지 아니하는 등으로 레미콘 운반 업무에 종사하지 아니하더라도 피고인으로부터 계약 해지 등의 불이익을 받을 뿐이고 결근을 이유로 징계처분을 받지는 아니하는 점, ⑤  X가 피고인이 정한 출하계획에 따라 레미콘 운송업무에 종사하기는 하였으나, 출근부가 비치되거나 운송일지를 작성하여야 하는 등으로 피고인으로부터 구체적인 통제를 받지는 아니하였던 점, ⑥ X의 업무가 통상 08:00에 시작되고 18:00경까지 회사 내에 대기하고 있어야 하나, 이는 피고인 회사의 취업규칙상 일반 종업원들의 업무 시업시각이 07:00이고 종업시간이 18:00인 관계로 레미콘 운송기사들도 레미콘을 제조하는 종업원들의 근무시각에 맞추어 출·퇴근 할 수밖에 없는 사유에 기인한 것인 점, ⑦ 업무시간 중에는 X를 회사 내에 대기하고 있도록 하는데 이는 회사에서 안정적으로 수요처에 레미콘을 공급하기 위한 것이며, 회사 내에 대기하지 않을 경우 배차에서 순번이 밀리게 되어 용역기사가 수령할 수 있는 용역비가 줄어드는 것일 뿐 별도의 제재가 있는 것은 아닌 점, ⑧ 레미콘운송 용역계약상, X는 피고인의 수요처에 좋은 서비스를 제공하고 항상 차량 청결을 유지하여야 하며, 피고인의 명예를 손상시키는 어떠한 행위를 하여서는 안 되고,  X가 차량을 관리 운행함에 있어 수시로 이를 점검하고 상태를 서류 또는 구두로 피고인에게 보고하여야 한다고 규정하고 있으나, 피고인이  X의 행동이나 차량관리를 통제하는 것은 공사현장에 출입하는 X의 안전을 위한 것이거나, 장기적이고 전속적인 레미콘운송 용역계약에 수반되는 것으로, 레미콘 제조회사인 피고의 대외적인 이미지 제고를 위한 것으로서 레미콘운송 용역계약시 상호간에 양해된 사항이라고 보아야 할 것인 점, ⑨ X는 급여규정의 적용을 받은 바 없고 기본급, 고정급, 상여금 등을 지급받은 것이 아니라 운반거리 및 운반량에 의하여 계산된 운송실적에 피고인이 정한 운송단가를 적용하여 산정한 돈을 지급받아 왔던 점에 비추어 보면, X는 피고인에 대하여 사용, 종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자라고 볼 수는 없을 것이다.’라고 판시하였다.

(3) 검토

위 2심 판결에는 다음과 같은 의문이 있다. 첫째, 근로자성 인정기준에 대하여 최근의 변경된 판례를 적용하지 아니하고 종래의 판례를 적용하고 있으며, 종속, 사용관계 여부는 실질에 의하여 판단하여야 함에도 불구하고, 믹셔트럭운행용역계약이라는 외형에 치우쳐 판단하고 있다. 둘째, 1심 판결에서는 차량 소유, 관리자가 레미콘 회사인 점, 레미콘 운송 기사가 다른 사업장에 취업할 수 없고, 스스로 거래처를 개발하는 등 자기의 책임 하에 능력을 발휘하여 사업하는 것이 아니며, 레미콘 운반 물량의 운송이라는 단순 업무의 반복에 대하여 사전에 피고인이 정한 기준에 따른 돈을 지급받는 점 등을 고려하여 레미콘 차량 기사의 독립사업자성을 부정하고 있는데, 2심 판결에서는 이 점에 대하여 별다른 설시가 없다. 오히려, 최근 대법원 판결이 근로자성을 강화하는 요건으로만 규정하는 근로소득세 원천징수 여부, 사업자등록 및 부가가치세 납부 여부, 고용보험, 산재보험 등 가입여부 등을 근로자성을 부정하는 주된 논거로 설시하고 있다. 셋째, 레미콘 회사로서는 레미콘 운송 기사의 업무가 필요불가결한 요소로 판단된다. 넷째, 근로자성 판단기준에 대한 논의가 기업의 ‘비근로자화 정책’에 의하여 실질적인 근로자의 근로자성이 부정되는 것을 방지하는데 주요한 의미가 있는데, 레미콘 차량 기사의 경우에는 애당초 레미콘 회사의 직원이었고, 레미콘 회사의 도급화 정책 이후에도 실제 근로내용에는 거의 변화가 없어, 기업의 ‘비근로자 정책’에 의하여 실질적인 근로자임에도 불구하고 근로자성이 부정될 우려가 큰 사안에 해당한다고 판단된다. 요컨대, 위탁형 레미콘 차량 기사의 경우에도 최근 변경된 판례 취지에 따른다면 근로자성을 인정하는 것이 합리적이지 않나 생각한다.

한편, 지입차주인 레미콘 차량 기사는 어떠한가. 일응 레미콘 차량이라는 작업수단 내지 자본을 보유한 점에서 근로자성을 부정할 만한 논거가 있기는 하다. 그러나 지입차주의 경우에도 실제로 지입차량을 소유하고 있음을 기화로 계약상대방인 레미콘 생산 회사를 자유로이 선택하고 제3자로 하여금 운송 업무를 대체할 수 있는지, 운송 수수료액을 대등하게 협의할 수 있는지, 즉 실제로 레미콘 생산 회사로부터 독립적으로 시장에 접근할 수 있는지에 대한 사실관계 확정이 먼저 필요하다 할 것이다. 만일 대내적 소유권만 지입차주에게 유보되어 있을 뿐 계약내용상 또는 사실상 특정 레미콘 생산 회사에 전속되어 있고, 제3자로 하여금 운송 업무를 대체하게 할 수 없고, 일률적으로 레미콘 생산 회사측이 정하는 운송수수료를 받을 뿐이라면 그 근로자성을 인정함이 타당할 것이다.

김재훈, 전게논문, 24면. 한편, 근로를 제공하는 자가 기계, 기구 등을 소유하고 있다고 하여 곧바로 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위하고, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 안는 사업자라고 단정할 것은 아니라고 하면서(대법원 2000. 1. 18. 선고 99다48986 판결 참조), 지입제 학원버스 운전기사의 근로기준법상 근로자성을 인정한 2007. 9. 6. 선고 2007다37165 판결이 참조될 수 있을 것이다(최은배, “지입제 학원버스 운전기사의 근로기준법상 근로자 해당 여부,『대법원판례해설 72호』, 법원도서관, 2008.).

5. 결론

최근 여러 가지 사정으로 인하여 근로 형태가 다양화된바, 노동관계법의 입법목적을 고려할 때 사회적 약자로서 근로자성을 인정할 필요가 있는 근로 영역이 많이 생기고 있다. 따라서 최근의 학설, 대법원 판례의 취지에 따라 독립사업자성이 인정되지 아니하는 한편 상당한 정도로 사업자의 지휘, 감독을 받는 경우라면 근로자성을 인정하는 방향으로 판결이 정비될 필요가 있다고 판단된다.

다음으로, 최근 산업재해보상보험법에서는 근로기준법 등이 적용되는 근로자가 아니면서 산업재해보상보험대상자로서 특수형태근로종사자라는 개념을 입법으로 도입면서, 그 구체적 유형을 대통령령으로 정하도록 하고, 대통령령에서는 보험모집인, 지입차주인 레미콘 차량 기사, 학습지 교사, 골프장 캐디 등을 열거하고 있는바, 특수형태근로종사자와 근로기준법 등에서의 근로자의 관계, 특수형태근로종사자와 독일법상의 ‘근로자 유사의 자’와의 관계가 무엇인지에 대한 논의가 필요하다. 보험모집인, 지입차주인 레미콘 차량 기사, 학습지 교사, 골프장 캐디 가운데에서도 근로자성이 인정될 수도 있는데, 산업재해보상보험법의 규정을 이유로 근로자성을 부정하는 논거로 활용되어서는 안 될 것이다. 한편, 우리는 개별 법률마다 근로자의 개념을 정의하고 있는바 입법목적 등을 고려하여 그 범위를 판단하면 되므로, 독일과 같이 법률에서 근로자의 개념을 정의하지 아니하고, 노동법 전체적으로 근로자, 근로자 유사의 자, 독립사업주를 이론상으로 구별하는 체계를 그대로 받아들일 수는 없다 할 것이다.

각주 9 참조.

근로자성이 부정되는 것이 산업재해보상보험법상 특수형태근로종사자의 전제조건이기 때문이다. 같은 견해로는, 전용범, “대학입시학원 종합반 강사의 근로기준법상 근로자 여부,『부산판례연구회 제19집』, 2008, 422면.

또한 근로자성을 논의함에 있어, 근로자가 아니라면 사업자라 할 것인데, 사업자라면 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 적용될 것이고, 그렇다면, 문제가 된 노무공급자에 대하여 독점규제 및 공정거래에 관한 법률이 규정하는 불공정거래행위 등을 그대로 적용하는 것이 적절한가에 대한 논의도 필요하다고 생각한다.

마지막으로, 현행법 체계에서도 근로기준법과 노동조합법의 근로자 기준은 법의 취지나 문언상 서로 달리 해석할 여지가 크다 할 것인데, 현재의 판례는 이러한 점을 지나치게 경시하고 있는바, 적어도 노동조합법상의 근로자의 범위를 현재보다 확장해서 해석할 필요가 있다고 생각된다.

보험모집인, 지입차주인 레미콘차량 운송기사 등은 특정 사업자와 장기적, 계속적 관계를 유지한다는 점에서 대법원 판례가 근로기준법과 달리 노동조합법상의 근로자성을 인정하고 있는 구직 중인 자나 일시적 실업자보다 훨씬 노동3권을 인정하여야 할 필요성이 크다 할 것이다(한광수, “특수고용관계근로자에 대한 노동보호법적 고찰”,『강원법학 22권』, 2006, 184면.).

한편, 비교법적으로도 보아도, 종속적 자영인(캐나다), 유사근로자(독일) 등에게 노동3권이 인정되는 것을 보면, 노동 3권의 주체가 될 수 있는 자의 범위가 개별법상의 근로자보다 넓은 것이 일반적이라고 한다(이승욱,“특수형태근로종사자에 대한 법적 규율을 위한 시론”, 제2회 노동법․법경제포럼 자료집, 2005, 36면.).

참고문헌

[국내문헌]

1. 단행본

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2. 논문

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[일본문헌]

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